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27 de Outubro de 2020
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    A mulher perante o Sistema Prisional Brasileiro e a importância de medidas alternativas as prisões provisórias

    Thaís Batalha Moutinho, Bacharel em Direito
    há 4 meses

    Thaís Batalha Moutinho [1]

    João Gabriel F. B. Prates [2] (https://joaogabrielprates.jusbrasil.com.br/)

    RESUMO: O presente trabalho analisa o impacto do sistema prisional brasileiro na vida das mulheres presas, chamando a atenção para as mulheres mães, lactantes e gestantes. Relata sobre um sistema prisional já reconhecido inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, através da ADPF 347, que traz impactos na vida das mulheres, na vida de seus filhos e a também na sociedade. Objetiva-se demonstrar que o sistema prisional não está preparado para atender as necessidades de mulheres e de crianças e adolescentes. Menciona-se ainda, sobre o uso desregular das prisões provisórias e a importância da utilização de medidas alternativas nestas situações, além dos reflexos dos crimes relacionados ao tráfico de drogas nas penas dessas mulheres. Utilizando uma metodologia exploratória e bibliográfica, com dados de órgãos oficiais do Estado, com destaque nos artigos 318, incisos IV e V, e 318 – A do Código de Processo Penal, que foi acrescido pela Lei 13.769/18, e do Habeas Corpus Coletivo 143.641/SP, além da Constituição Federal de 1988, Direitos Humanos como as Regras de Bangkok, Código Penal, Lei de Execução Penal, Lei de Tóxicos e Habeas Corpus 97.256/RS.

    Palavras-Chave: Sistema prisional. Situações desumanas. Mulheres. Mães. Penas alternativas.

    ABSTRACT: This paper analyzes the impact of the Brazilian prison system on the lives of women prisoners, drawing attention to women mothers, nursing mothers and pregnant women. It reports on a prison system already unconstitutionally recognized by the Federal Supreme Court, through ADPF 347, which has impacts on women's lives, their children's lives and also on society. The objective is to demonstrate that the prison system is not prepared to meet the needs of women and children and adolescents. It is also mentioned about the unregulated use of provisional prisons and the importance of using alternative measures in these situations, besides the reflexes of crimes related to drug trafficking in the penalties of these women. Using an exploratory and bibliographic methodology, with data from official state agencies, highlighting articles 318, items IV and V, and 318 - A of the Code of Criminal Procedure, which was added by Law 13.769 / 18, and Habeas Corpus Collective 143,641 / SP, in addition to the Federal Constitution of 1988, Human Rights such as the Bangkok Rules, Criminal Code, Criminal Execution Law, Toxic and Habeas Corpus 97.256 / RS.

    KEYWORDS: Prison system. Inhuman situations. Women. Mothers. Alternative sentences.

    INTRODUÇÃO

    A situação atual do sistema carcerário brasileiro traz diversas problemáticas relacionadas à crise existente no sistema e como poderiam ser solucionadas. A resolução de problemas como a superlotação do sistema e do déficit de profissionais habilitados são alguns temas muito discutidos pelo CNJ (Conselho Nacional de Justiça) e o STF (Supremo Tribunal Federal), porém o gênero feminino ainda assim é tratado como invisível diante das suas necessidades distintas do gênero masculino.

    Segundo a legislação brasileira e os Tratados Internacionais de Direitos Humanos o ideal seria que o sistema prisional fosse adaptado conforme as necessidades dos seus detentos, que as prisões provisórias sejam utilizadas excepcionalmente e que as penas alternativas a pena restritiva de liberdade fossem prioridade em determinados casos.

    Entretanto, a mulher que possui necessidades distintas dos homens e mesmo na condição de mãe, lactante e gestante continua sendo presa preventivamente em locais mal estruturados e criados para atender o gênero masculino. Lembra-se também das consequências de um ambiente prisional na vida das crianças e adolescentes que frequentam o sistema ou que foram separadas das suas respectivas mães como as principais vítimas dessa situação.

    Neste contexto, temos como pergunta norteadora: diante de um sistema prisional considerado inconstitucional qual a importância da utilização de medidas alternativas as prisões provisórias de mulheres mães, gestantes e lactantes?

    Para a construção do texto foi utilizada uma metodologia bibliográfica de acordo com livros, artigos científicos, dados estatísticos fornecidos por órgãos oficiais do Estado (INFOPEN - Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias - e DEPEN - Departamento Penitenciário Nacional), com base jurídica às normas Constitucionais, ao Código de Direito Penal e Processual Penal, da Lei de Execucoes Penais e com pesquisas e reportagens em sites na internet.

    Assim, é relatada a inconstitucionalidade do sistema prisional pela Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF, de nº 347, de 27 de agosto de 2015, trazendo o Habeas Corpus Coletivo 143.641/SP como recurso e fundamento para a efetivação do direito a prisão domiciliar de mulheres mães, lactantes e gestantes presas provisoriamente e segundo os artigos 318 e 318 – A do Código de Processo Penal, que foi acrescido pela Lei 13.769/18, que tratam de presas preventivas, e devido à grande incidência de mulheres detidas por crimes relacionados ao tráfico de drogas, é mencionado à inconstitucionalidade parcial do artigo 44 da Lei de Tóxicos perante o STF e o Habeas Corpus nº 97.256/RS.

    Com a finalidade de trazer mais visibilidade à situação da mulher em estado de cárcere, um meio de garantia de direitos e o fim da desigualdade de gênero perante o sistema carcerário trazendo a possibilidade de medidas alternativas às prisões provisórias na resolução de muitos problemas. Situação que deve ser considerada além da crise do sistema como um todo, mas como um problema social relevante ao combate e a prevenção da criminalidade no país.

    1 PRISÕES BRASILEIRAS

    Os cárceres brasileiros não apresentam condições mínimas de sobrevivência, com situações degradantes, como retrata o filósofo Manoel Barros Da Motta (2011). Acontece que, apesar da existência de leis que regulamentem a necessidade de um ambiente prisional com características humanitárias e que vise a ressocialização do indivíduo, na maioria das vezes o que acontece é o contrário.

    Foucault (1975) relata que a pena restritiva de liberdade tem como objetivo principal apenas o de vigiar e punir, levando em consideração que, devido às situações no qual os detidos são expostos, a função de ressocialização social da pena é utópica. As condições inadequadas de higiene, espaço suficiente para atender a demanda, escassez de funcionários, alimentação inadequada e falta de assistência à saúde fazem parte do cotidiano da maioria dos sistemas.

    É um sistema marcado por expor o recluso a situações desumanas desde décadas passadas, assim como acontecia com os leprosos, o contaminado com doença venérea, e os loucos, que eram jogados nas prisões sendo discriminados (RODRIGUES, 2018). Características como estas, identificadas na antiguidade, trouxeram uma forte influência no sistema prisional que temos hoje, sendo que os presos brasileiros, em um contexto geral, costumam ser esquecidos e excluídos.

    A superlotação do sistema é considerada o maior problema até hoje, por influenciar diretamente nas situações às quais os detentos são expostos, acarretando a proliferação de doenças, a dificuldade em separar pelo grau de periculosidade do crime cometido e o aumento no déficit do judiciário que não consegue atender a demanda.

    De acordo com a pesquisa da Clínica UERJ Direitos, nos presídios e delegacias por todo o país, as celas são abarrotadas de presos, que convivem espremidos, não dispõem de camas ou colchões, precisando muitas vezes, revezar para dormir, fazendo-o em redes suspensas no teto, “dentro” das paredes, em pé, em banheiros, nos corredores, pátios, barracos ou contêineres. [...] Os presídios e delegacias não oferecem, além de espaço, condições salubres mínimas. Segundo relatórios de inspeção do CNJ, os presídios não possuem instalações adequadas à vida humana. Estruturas hidráulicas, sanitárias e elétricas depreciadas e celas imundas, sem iluminação e ventilação, oferecem perigos constantes para os presos e riscos gravíssimos à saúde ante as oportunidades de infecções diversas. As áreas de banho de sol convivem com esgoto aberto, com escorrimento das fezes. Os presos não têm acesso à água, para banho e para a hidratação, à alimentação de mínima qualidade. A comida está, muitas vezes, azeda ou estragada. Em algumas ocasiões, eles comem com as mãos ou em sacos plásticos (CAMPOS, 2016, p. 265 e 266).

    Direitos como acesso ao trabalho, à educação, a alimentação adequada e a saúde não são comuns em todos os estabelecimentos, também, devido à influência direta da superlotação.

    [...] Existem presídios superlotados, muitos deles com três, quatro ou mesmo cinco vezes a sua capacidade. [...] Só a título de exemplo, em quase todos os presídios não havia trabalho ou mesmo algum tipo de educação escolar ministrada aos detentos para, de alguma forma, contribuir no seu processo de ressocialização; no quesito alimentação, foi descoberto que, também em muitos presídios, era oferecida comida estragada aos presos, ou então com prazo de validade vencido; os detentos faziam suas refeições com as próprias mãos, não utilizando qualquer tipo de talher, nem mesmo os plásticos, porque, por questões de segurança, afirmavam, não eram fornecidos, uma vez que poderiam ser utilizados como armas brancas. [...] A superlotação carcerária parece não preocupar as autoridades competentes, sobretudo a classe política, que não vislumbra nenhuma “vantagem” com o preso. As celas continuam sendo úmidas, fétidas, extremamente frias ou quentes, sem areação, a comida servida aos detentos ainda é de péssima qualidade, eles não trabalham, não podem exercitar-se, seus parentes são impedidos de vê-los com frequência [...] (GREGO, 2015, p. 176 e 180).

    Deste modo, apesar de se tratar de um assunto já discutido sob inúmeros pontos de vista, como a superlotação e a corrupção pelos funcionários, e tutelado juridicamente, o gênero feminino ainda assim é tratado como invisível nas situações de pena restritiva de liberdade (QUEIROZ, 2015). Lembra-se muito das necessidades dos homens como em relação às opções laborativas que têm os detentos e as visitas íntimas, mas a mulher é deixada de lado nessas circunstâncias.

    1.1 A Mulher Encarcerada No Brasil

    As mulheres no sistema prisional brasileiro passam por situações ainda piores, mesmo com tentativas de adaptação do espaço para o gênero feminino por meios legislativos, como as Regras de Bangkok pela ONU (Assembleia Geral das Organizações das Nações Unidas), do qual o Brasil é signatário, que elaborou normas que trazem condições mínimas ao tratamento adequado da mulher presa, o país está longe de atender a todas essas necessidades.

    A situação da mulher no caos que se encontra o sistema carcerário brasileiro é grave, não são sequer lembradas, estão abandonadas pelo Estado e pela própria família (QUEIROZ, 2015). Além disso, apesar de serem separadas das celas masculinas e até mesmo dos funcionários homens, ainda sofrem abusos sexuais das próprias companheiras de cela e abusos psicológicos das funcionárias.

    Há casos, publicamente conhecidos, de mulheres dividindo celas com homens, sofrendo abusos sexuais, e de travestis sendo forçados a prostituição. Esses exemplos revelam a mais absoluta falta de critério de divisão de presos por celas, o que alcança também os critérios da idade, da gravidade do delito e da natureza, temporária ou definitiva da penalidade. Tudo isso é ainda potencializado pela deficiência do material humano dos presídios: agentes penitenciários em número insuficiente, mal remunerados, equipados e treinados (CAMPOS, 2016, p. 267).

    De acordo com os últimos dados fornecidos pelo DEPEN, revisados em julho de 2019, o aumento da população feminina foi de 656%, enquanto a média de crescimento masculino, no mesmo período, foi de 293%, refletindo, assim, a curva ascendente do encarceramento em massa de mulheres. Entre essas mulheres detidas 79,3% são mães e os crimes de maior incidência entre elas estão ligados ao tráfico de drogas. O aumento exacerbado do número de mulheres encarceradas no Brasil, nos últimos anos, trouxe a certeza de que o sistema prisional brasileiro não está preparado para recebê-las.

    Já entre as mulheres, a maior parte delas, 28,9% possuem um filho, acompanhado de 28,7% com dois filhos e 21,7% com três filhos. É interessante notar que o percentual de mulheres somados que possuem mais de quatro filhos representa 21,6%, ao passo que entre os homens este percentual é de 13,2% para mesma faixa etária. [...] Em linhas gerais, podemos observar que o grupo drogas (Lei 6.368/76 e Lei 11.343/06) registra um total de 156.749 pessoas detidas por crimes desta natureza. Os crimes contra o patrimônio somam 234.866 incidências e os crimes contra a vida representam 64.048. Ao compararmos a distribuição entre homens e mulheres, destaca-se a maior frequência de crimes ligados ao tráfico de drogas entre as mulheres (BRASIL, 2019a, p. 42 a 45).

    Segundo uma pesquisa realizada em janeiro de 2018, pelo Cadastro Nacional de Presas Grávidas e Lactantes idealizado pela Ministra Carmem Lúcia e com levantamento do Conselho Nacional de Justiça, o Brasil tem 622 mulheres grávidas ou amamentando vivendo em presídios, sendo que 373 dessas mulheres ainda se encontram no período gestacional e 249 estão com seus filhos. Esses dados são preocupantes, principalmente se tratando da saúde da mulher e a inadequação do ambiente prisional para receber de forma adequada uma criança ou um recém-nascido.

    Além do crime de tráfico de drogas ser o mais praticado entre as mulheres, é o que causa o maior número de presas provisórias e reincidentes, seja do tráfico de drogas em si (de acordo com o artigo 33 do Código Penal) ou crimes correlacionados como associação para o tráfico.

    De modo geral, podemos afirmar que os crimes relacionados ao tráfico de drogas correspondem a 62% das incidências penais pelas quais as mulheres privadas de liberdade foram condenadas ou aguardam julgamento em 2016, o que significa dizer que 3 em cada 5 mulheres que se encontram no sistema prisional respondem por crimes ligados ao tráfico. Entre as tipificações relacionadas ao tráfico de drogas, o crime de Associação para o tráfico corresponde a 16% das incidências e o crime de Tráfico internacional de drogas responde por 2%, sendo que o restante das incidências referem-se à tipificação de Tráfico de drogas, propriamente dita (BRASIL, 2018a, p. 53).

    Muitas das mulheres que entram para o mundo do crime através do tráfico de drogas estão acobertando cônjuges, companheiros ou buscando atender as necessidades destes, comercializando as mercadorias ilícitas na sociedade, sendo utilizadas como mulas[3] ou tentando entrar em presídios em dias de visitas com drogas para satisfazer seus parceiros.

    A imensa maioria das mulheres está em situação de cárcere pelo delito de tráfico, por serem esposas, mas, ainda mais frequente, amantes de traficantes. Sua relação conjugal, filial ou materna com os homens está na base da transgressão. São dois os tipos de mulheres ligadas às drogas: as que cometem o delito ao lado de seus homens e são detidas e apreendidas com eles e as mulheres pressionadas a cometer o delito pelo homem preso, amparadas principalmente pela visita conjugal, que representa uma das obrigações cumpridas aos presos. Nessa circunstância, as mulheres são corpo-objeto, cuja vagina serve de veículo para introduzir na cadeia drogas requeridas pelos presos, que estão proibidos de usá-las. (LAGARDE, 2005 apud OLIVEIRA, 2009, p. 105 e 106).

    As prisões provisórias que deveriam ser utilizadas apenas em medidas excepcionais, são os regimes nos quais as mulheres mais se encaixam, prisões que acabam sendo estendidas sem julgamento por anos devido à falta de controle do sistema penitenciário brasileiro e o déficit do judiciário que não consegue atender toda a demanda.

    De acordo com o gráfico, 45% das mulheres presas no Brasil em Junho de 2016 não haviam sido ainda julgadas e condenadas. A primeira edição do INFOPEN Mulheres, que trazia dados referentes a Junho de 2014, apontava que 30,1% das mulheres encarceradas não tinham condenação. A expansão do contingente de mulheres presas sem condenação deve ser ainda mitigada em relação à ausência de dados sobre mulheres em carceragens de delegacias. A lacuna de dados com recorte de gênero sobre os espaços de custódia administrados pelas forças de segurança pública pode atenuar um quadro de dificuldade de acesso à justiça que, ainda que observado em relação ao conjunto da população prisional, apresenta especificidades significativas em relação às mulheres (BRASIL, 2018a, p. 19 e 20).

    A influência direta de dados como estes está presente não apenas na vida dessas mulheres e de suas famílias, mas em toda a sociedade. Diante disso, é responsabilidade tanto do Estado de criar políticas públicas que ajudem a resolver o problema, como da população em ajudar os ex-detentos no processo de ressocialização aceitando-os de volta na sociedade. Caso contrário, a superlotação, o aumento no número de reincidentes e todos os demais problemas continuaram sendo fatores relevantes que fazem com que o sistema prisional seja cada dia mais ineficiente e que infringe diariamente os direitos e garantias da mulher.

    1.2 Direitos E Garantias Das Mulheres Presas

    A mulher, assim como todos os detentos, possuem direitos básicos nos estabelecimentos prisionais tais como acesso a alimentação adequada, um espaço limpo, a saúde, a educação e ao trabalho nos quais não têm acesso. Porém, é necessário lembrar que a mulher possui necessidades distintas do gênero masculino, principalmente na condição de gestantes e lactantes, mas estão detidas em um ambiente criado estruturalmente para homens (CERNEKA, 2009). Essas necessidades distintas vão desde produtos higiênicos a estrutura física do sistema.

    Também não recebem materiais de higiene básica, como papel higiênico, escova de dente ou, no caso das mulheres, absorvente íntimo. A Clínica UERJ Direitos relata que, na Cadeia Pública Feminina de Colina, em São Paulo, mulheres utilizam miolos de pão para contenção do fluxo menstrual (CAMPOS, 2016, p. 266).

    Apesar da Constituição Federal artigo , inciso L, assegurar o direito de presidiárias terem locais adequados para no período de amamentação estar com seus filhos e a Lei de nº 11.942, de 28 de maio de 2009, ter sido criada para assegurar às mães presas e aos recém-nascidos condições mínimas de assistência são direitos que não chegam até todas as mulheres.

    A Lei de Execução Penal em seu artigo art. 83, § 2º, estabelece ainda o dever do Estado em criar berçários nos estabelecimentos femininos para a amamentação de detentas encarceradas, porém nada disso é efetivo hoje.

    Só em 28 de maio de 2009, o então presidente Luiz Inácio Lula da Silva sancionou a Lei 11.942, que assegurava às presidiárias o direito de um período de amamentação de no mínimo seis meses e cuidados médicos aos bebês e a elas. A lei não foi, no entanto, acompanhada de meios para seu cumprimento. Existem apenas cerca de sessenta berçários e creches em todo o sistema carcerário feminino brasileiro. Quando não há vagas nesses locais, o procedimento é enviar as lactantes para berçários improvisados nas penitenciárias, onde elas podem ficar com o filho e amamentá-lo, mas não têm acesso a cuidados médicos específicos. O benefício não é estendido a todas as mulheres, sobretudo não às que cumprem pena em locais impróprios e precisam sujeitar os recém-nascidos às mesmas condições subumanas em que vivem (QUEIROZ, 2015, p. 43).

    As mulheres mães acabam passando por situações complicadas durante o cumprimento da pena, continuam amamentando seus filhos em locais precários e sendo separadas da criança brutalmente. Por isso a importância do artigo 318, incisos IV e V, e 318 – A, do Código de Processo Penal, que garantem o direito de prisão domiciliar para gestantes e a mulheres com filhos deficientes ou menores de 12 anos presas preventivamente.

    Levando em consideração as peculiaridades relacionadas às condições da mulher, como o atendimento médico especializado na gravidez, como frisa a secretária Nacional de Enfrentamento à Violência contra as Mulheres, Sílvia Rita Souza, em audiência pública sobre a violência de gênero nos presídios femininos (BRITO, 2017). Em alguns casos de gravidez, é requerido o repouso e acompanhamento médico após o parto, além de uma assistência maior em casos de crianças prematuras ou com deficiência por exemplo.

    Dentre as Regras de Bangkok temos as Regras Mínimas para Mulheres Presas, aprovadas pela 65ª Assembleia Geral da ONU, onde a preocupação é de que todos os estados-membros busquem ao máximo por meios de execução penal a mulher que não sejam privativos de liberdade, analisando ainda mais a maternidade. Conforme relata o CNJ (Conselho Nacional de Justiça):

    Em geral, serão utilizadas medidas protetivas não privativas de liberdade, como albergues administrados por órgãos independentes, organizações não governamentais ou outros serviços comunitários, para assegurar proteção às mulheres que necessitem. Serão aplicadas medidas temporárias de privação da liberdade para proteger uma mulher unicamente quando seja necessário e expressamente solicitado pela mulher interessada, sempre sob controle judicial ou de outras autoridades competentes. Tais medidas de proteção não deverão persistir contra a vontade da mulher interessada. [...] 1) Nos estabelecimentos penitenciários para mulheres devem existir instalações especiais para o tratamento das reclusas grávidas, das que tenham acabado de dar à luz e das convalescentes. Desde que seja possível, devem ser tomadas medidas para que o parto tenha lugar num hospital civil. Se a criança nascer num estabelecimento penitenciário, tal fato não deve constar do respectivo registro de nascimento. 2) Quando for permitido às mães reclusas conservar os filhos consigo, devem ser tomadas medidas para organizar um inventário dotado de pessoal qualificado, onde as crianças possam permanecer quando não estejam ao cuidado das mães (BRASIL, 2016, p. 21 e 34).

    Diante da realidade dos presídios brasileiros ser distinta dos direitos elencados em lei, se não há espaço adequado para acomodar a população feminina também não vai existir condições para receber uma criança ou até mesmo um recém-nascido.

    2 REFLEXOS DE UM CÁRCERE INCONSTITUCIONAL NA VIDA DE MULHERES GESTANTES, MÃES E CRIANÇAS NO CONTATO COM O SISTEMA E A UTILIZAÇÃO DE MEDIDAS ALTERNATIVAS A PRIVAÇÃO DE LIBERDADE

    Devido à situação atual do sistema prisional brasileiro as prisões provisórias não são muito distintas da pena restritiva de liberdade, no qual os presos provisórios, sejam eles preventivos ou temporários, acabam passando pelas mesmas situações que os presos já condenados. Inclusive, de acordo com o CNMP (Conselho Nacional do Ministério Público):

    Sabe-se que a superlotação de presídios é a regra em nosso país. Infelizmente, temos que constatar, diuturnamente, que presos provisórios e condenados estão confinados em espaços indignos, insalubres e sem condições mínimas de higiene. [...] São constantes os relatos de agressões, estupros e homicídios de presos, eis que não há separação de presos provisórios e presos definitivos; não há separação de regimes de cumprimento de pena, além de diversos problemas decorrentes da superlotação carcerária (BRASIL, 2018b, p. 38 e 192).

    Entre a relação de punir uma mulher por meio da pena restritiva de liberdade, mesmo que de forma provisória como o que acontece com as prisões preventivas, e o seu direito de convivência materna com o filho há um impasse. Deve-se ter uma preocupação maior com a criança envolvida. O ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente) tem o dever de visar o melhor interesse da criança, desde o seu direito de convivência com a mãe, principalmente nos primeiros anos de vida como durante a amamentação que é considerada essencial, até o dever de preservar a sua qualidade de vida, analisando o ambiente em que essa criança está sendo exposta.

    A Constituição Federal de 1988, em seu art. 227, alçou o direito à convivência familiar e comunitária ao status de verdadeiro direito fundamental, garantindo-lhe, por conseguinte, toda a proteção jurídica daí decorrente. Sua fundamentalidade material, aliás, pode ser extraída justamente do art. , § 2º, da Constituição Federal, que expressamente admite a existência de direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios constitucionais, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa o Brasil seja parte. Em virtude da natureza jurídica que lhe foi emprestada pelo Constituinte Originário, podemos analisar o direito à convivência familiar e comunitária à luz da teoria geral dos direitos fundamentais, passando a compreender que, como tal, possui tanto âmbito de proteção definido prima facie como é passível de restrições realizadas pelo legislador ordinário, observando-se, contudo, os limites das intervenções (SÃO PAULO, 2019, p. 125 e 126).

    A utilização de medidas alternativas, como a prisão domiciliar, é uma forma de pensar no futuro das crianças que são geradas no sistema ou abandonadas logo após a prisão da sua genitora, não estendendo a pena da mãe à criança (QUEIROZ, 2105). É importante para a criança o convívio materno, porém a opção mais viável para sua saúde e crescimento saudável é de ser criada juntamente com a genitora em um ambiente familiar e livre e não em um sistema prisional.

    Um sistema prisional marcado pela falta de dignidade humana[4] e pelo descaso social e Estatal aos indivíduos detidos não está apto a receber gestantes e crianças. A situação caótica do sistema se enquadra a teoria do Estado de Coisas Inconstitucional, que se refere com um quadro insuportável e permanente de violação de direitos fundamentais (BRASIL, 2015), sendo contraditório ao expresso na Constituição Federal. Essa teoria inclusive foi reconhecida no Brasil, em relação ao sistema, em 2015 pelo STF com a ADPF 347.

    No contexto do julgamento da liminar da ADPF, o Ministro Edson Fachin (2015) afirmou que:

    [...] no sistema prisional brasileiro, ocorre violação generalizada de direitos fundamentais dos presos no tocante à dignidade, higidez física e integridade psíquica. A superlotação carcerária e a precariedade das instalações das delegacias e presídios, mais do que inobservância, pelo Estado, da ordem jurídica correspondente, configuram tratamento degradante, ultrajante e indigno a pessoas que se encontram sob custódia. As penas privativas de liberdade aplicadas em nossos presídios convertem-se em penas cruéis e desumanas. Os presos tornam-se ‘lixo digno do pior tratamento possível’, sendo-lhes negado todo e qualquer direito à existência minimamente segura e salubre. Daí o acerto do Ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo, na comparação com as ‘masmorras medievais (BRASIL, 2015).

    Condições que refletem tanto no físico quando psicológico da mulher, com riscos de contaminação por doenças que podem facilmente serem transmitidas a seus filhos e maior probabilidade de depressão pós-parto. Além disso, a maioria das mulheres gestantes no sistema, que inclusive já chegaram ali grávidas, não consegue realizar um pré-natal digno e são tratadas com descaso e preconceito quando levadas a hospitais, além de serem taxadas como incapazes de criarem seus filhos.

    A maioria das detentas grávidas já chega grávida na cadeia. Algumas, já no fim da gestação, nunca passaram por um obstetra pois eram pobres e desinformadas demais. Como em todo o país só existem 39 unidades de saúde e 288 leitos para gestantes e lactantes 2 privadas de liberdade, na maioria dos presídios e cadeias públicas, elas ficam misturadas com a população carcerária e, quando chega a hora do parto, geralmente alguém leva para o hospital. Já nasceu muita criança dentro do presídio porque a viatura não chegou a tempo, ou porque a polícia se recusou a levar a gestante ao hospital, já que provavelmente não acreditou — ou não se importou — que ela estava com as dores de parto. Aconteceu, em alguns casos, conta Heidi, de as próprias presas fazerem o parto, ou a enfermeira do presídio (QUEIROZ, 2015, p.44).

    Em relação ao trabalho, se as mulheres em um contexto geral já possuem dificuldade para retornar ao mercado de trabalho após licença-maternidade, ou quando retornam 35% são demitidas logo após a sua volta (MACHADO, NETO, 2016), na condição de ex-detenta as dificuldades são ainda maiores. É um processo árduo no qual além de enfrentarem os desafios na criação de seus filhos, ainda têm que lidar com o preconceito da sociedade.

    A maioria dos cidadãos teme o convívio com ex-criminosos. Os egressos de presídios são geralmente vistos como pessoas não confiáveis. Muitos realmente continuam perigosos depois da libertação. Outros, não. A resistência dos empregadores e da sociedade para reabsorver criminosos é enorme. As pessoas têm dificuldade para dar uma segunda chance a quem cometeu um delito. Do seu lado, os egressos dos presídios, na maioria dos casos, estão pouco preparados para entrar em uma empresa e se comportar de acordo com as regras (PASTORE, 2011, p.11).

    Os desafios das mulheres para criarem seus filhos nos dias de hoje se tornam ainda maiores na condição de uma ex-detenta, enfrentando o preconceito e as diversidades para não retornarem ao mundo do crime. “O tratamento desumano conferido aos presos não é um problema apenas dos presos: a sociedade livre recebe os reflexos dessa política sob a forma de mais violência” (BARCELLOS, 2010). Tudo que acontece dentro da prisão influencia diretamente a sociedade, no qual detentas não ressocializadas e discriminadas serão liberadas ainda piores.

    2.1 Um Sistema Prisional Inconstitucional - Adpf 347 E O Habeas Corpus Coletivo 143.641/SP

    A ADPF 347 do STF fortalece ainda mais as pesquisas e notícias que demonstram a realidade cruel dos sistemas prisionais, com violação de diversos direitos e princípios fundamentais e o aumento da criminalidade, resultante de ações e omissões dos Poderes Públicos da União, além dos Estados e do Distrito Federal (BRASIL, 2015). Uma ação no intuito de alertar as autoridades competentes a urgência na busca por soluções, garantindo direitos e não violando a Constituição Federal e seus preceitos.

    Diante das mazelas do sistema prisional é consequentemente ineficaz a função ressocializadora da pena. Deste modo, a aplicação de medidas alternativas aos presos funcionaria como uma melhoria para todo o cárcere. Possibilitando ao condenado continuar trabalhando e se mantendo em meio ao convívio familiar. Sendo necessária a análise do nível de periculosidade das detentas à sociedade de acordo com o crime cometido, sem apoio a impunidade e conforme retrata a legislação.

    A ideia minimalista aliviaria o problema da ressocialização. Sabemos que quanto maior o número de condenações que conduzam ao efetivo cumprimento da pena de privação de liberdade, maiores serão os problemas posteriores. Como vimos anteriormente, o ideal seria afastar, o máximo possível, o condenado do convívio carcerário, facilitando, dessa forma, a sua ressocialização. Na verdade, já o dissemos, com a aplicação de medidas alternativas a privação de liberdade, o processo de ressocialização ocorreria de forma natural, tendo em vista a manutenção do condenado em seu meio social. Ressocializar retirando o preso do seu meio social é uma verdadeira contradição (GRECO, 2015, p. 335).

    A ADPF 347 também se mostra a favor da prática de penas alternativas dos presos como uma melhoria de todo o cárcere.

    Em outras palavras, ao postular a realização de audiências de apresentação de flagrados ou a especial consideração da situação carcerária na avaliação da necessidade das prisões processuais ou cabimento da aplicação das penas alternativas, não se está buscando melhorar a situação de um preso em particular, mas reduzir a população prisional e, com isso, melhorar o respeito à coletividade dos presos (BRASIL, 2015, p. 138).

    Perante esse contexto de um sistema prisional desumano o Habeas Corpus Coletivo 143.641/SP de 2018 decidido pelo STF entende que mulheres presas provisoriamente na condição de “gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda” (BRASIL, 2018c) também tem direito a prisão domiciliar, como já relatam os artigos 318, incisos IV e V, e 318 – A do Código de Processo Penal, que foi acrescido pela Lei 13.769/18, em relação à prisão preventiva. Ocorre que a decisão não consegue atender todas as mulheres devido ao déficit de assistência jurídica e ao uso em excesso de prisões provisórias.

    Inclusive, um dos motivos para a concessão da ordem do HC coletivo foi o fato de uma ex-primeira dama ter conseguido com facilidade a concessão desse benefício, ao passo que inúmeras outras mulheres presas continuam sendo expostas e expondo seus filhos a um cárcere inconstitucional gerando controvérsias no judiciário e uma insegurança jurídica, com algumas pessoas sendo beneficiadas e outras não, aguardando ao menos ter assistência jurídica fornecida pelo Estado.

    O impacto do caso de Adriana Ancelmo, ex-primeira dama do Estado do Rio de Janeiro, em que a prisão preventiva foi decretada no plano da operação Calicute do Ministério Público Federal e, logo em seguida, foi substituída por prisão domiciliar, foi determinante para o Coletivo impetrar a ação no STF. Segundo o CADHu, “o episódio, que poderia simplesmente indicar a correta aplicação da lei, expôs a enorme seletividade do sistema de Justiça, que mantém as demais mulheres gestantes, puérperas ou mães de crianças com até 12 anos de idade sob sua responsabilidade no encarceramento” (SILVA, 2018, p.33).

    Características diretas de discriminação e seletividade, sendo que hoje no Brasil 45% das mulheres presas são provisórias (BRASIL, 2018a). Mulheres pobres que não tem assistência jurídica e que aguardam sua condenação abandonadas pelo Estado e pela própria família, privando não apenas a liberdade da mulher, mas também, os direitos da criança de ter um atendimento médico adequado e um crescimento saudável durante a gestação e a infância. A população brasileira sofre com as dificuldades do acesso a saúde, todavia, a mulher encarcerada é ainda mais prejudicada.

    [...] a prisão preventiva, ao confinar mulheres grávidas em estabelecimentos prisionais precários, subtraindo-lhes o acesso a programas de saúde pré-natal, assistência regular na gestação e no pós-parto, e ainda privando as crianças de condições adequadas ao seu desenvolvimento, constitui tratamento desumano, cruel e degradante, que infringe os postulados constitucionais relacionados à individualização da pena, à vedação de penas cruéis e, ainda, ao respeito à integridade física e moral da presa. Asseveraram que a política criminal responsável pelo expressivo encarceramento feminino é discriminatória e seletiva, impactando de forma desproporcional as mulheres pobres e suas famílias (BRASIL, 2018c, p. 4).

    A prisão preventiva é uma modalidade de prisão provisória que deveria ser utilizada excepcionalmente, de acordo com o artigo 312 do Código de Processo Penal, nas situações em que houver fortes indícios da autoria do crime pelo acusado. Em casos que o acusado apresentar elevado grau de periculosidade, risco ao andamento processual, possibilidade de prejudicar a coleta de provas, fuga ou intimidar testemunhas, por exemplo, e se o crime supostamente praticado fora perpetrado mediante violência e/ou grave ameaça.

    Entretanto, no Brasil cerca de 33,29% das prisões são provisórios (BRASIL, 2019a), assim muitos presos acabam passando anos nas prisões sem julgamento. A utilização irregular das prisões provisórias é uma das maiores causas da superlotação dos presídios brasileiros, mitigando diariamente princípios como o da dignidade da pessoa humana[5], da presunção de inocência[6] e da intranscendência[7]. As medidas alternativas colaboram não apenas com os detentos, mas com toda a população, como na possibilidade de diminuição do número de reincidentes e de organizações criminosas. Nesse sentido, conforme o CIDH (Comissão Interamericana De Direitos Humanos):

    A utilização de medidas alternativas tem as seguintes vantagens, se comparada com a aplicação das medidas privativas de liberdade: — É ferramenta essencial para a redução da superlotação carcerária. — Evita a desintegração e estigmatização com a comunidade derivadas das consequências pessoais, familiares e sociais ocasionadas pela prisão preventiva. — Diminui os índices de reincidência. — Utiliza os recursos públicos de forma mais eficiente. — Constitui um meio para aperfeiçoar a utilidade social do sistema de justiça criminal e os recursos disponíveis. [...] A ruptura de laços de proteção causada pelo encarceramento de mulheres resulta em que as pessoas sob seu cuidado fiquem expostas a situações de pobreza, marginalidade, abandono, as quais, por sua vez, podem provocar consequências a longo prazo, tais como seu envolvimento em organizações criminais ou, inclusive, institucionalização (CIDH, 2016, p. 22 e 46).

    Medidas alternativas, como a prisão domiciliar, dariam direito à liberdade provisória de mulheres que poderiam cuidar dos seus filhos ou dependentes de forma mais digna enquanto não fossem condenadas de forma definitiva.

    3 A INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO ARTIGO 44 DA LEI DE TÓXICOS PERANTE O STF E HABEAS CORPUS Nº 97.256/RS

    Segundo levantamento do INFOPEN em 2018, os crimes relacionados à lei de tóxicos são os mais comuns entre as mulheres presas, sendo que apenas 62% delas praticaram crimes relacionados ao tráfico de drogas. O restante se divide em furto, roubo, homicídio, dentre outros.

    O artigo 44, da Lei 11.343/06 – Lei de Drogas estabelece que os crimes cujas condutas estão tipificadas no artigo 33, caput e § 1º e artigos 34 a 37, desta lei, são inafiançáveis e insuscetíveis de graça, anistia, indulto, liberdade provisória e SURSIS, sendo vedada a conversão de suas penas em restritivas de direito teve sua inconstitucionalidade parcial reconhecida pelo STF, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1038925 em 2017, trazendo a possibilidade de liberdade provisória. O assunto já havia sido tratado pelo Habeas Corpus nº. 97.256/RS em 2010, no qual, segundo o STF, o mesmo entendimento poderia ser aplicado a outros processos que chegassem à Corte sobre a mesma matéria (BRASIL, 2010), porém sem efeitos maiores como do RE.

    A inconstitucionalidade foi analisada não apenas a partir do fato de que 62% das mulheres serem condenadas por crimes relacionados ao tráfico, como já mencionado anteriormente, mas por muitas dessas mulheres serem presas por caírem em golpes, emboscadas, por acobertar o cônjuge ou companheiro, filhos ou netos ou praticarem crimes para conseguir se sustentarem e sustentar a sua família, e acabam passando por abusos nas prisões e saindo delas preparadas para praticar crimes ainda piores do que o anterior.

    Neste sentido, o comportamento das mulheres seria resultado da associação afetiva ou sexual com parceiros criminosos. Posicionadas exclusivamente como vítimas dos homens ao seu redor, essas mulheres se tornam cúmplices dos crimes cometidos por seus parceiros e eventualmente pagam, através do encarceramento, por um comportamento socialmente não reconhecido como feminino (BARCINSKI; CÚNICO, 2016, p. 2).

    Observando a situação sob a perspectiva do artigo 112, § 3º da LEP, a maioria das mulheres gestantes ou mães que praticam crimes ligados ao tráfico teriam direito à progressão de regime e consequentemente a medidas alternativas à prisão, por meio de prisão domiciliar ou prestação de serviços comunitários, por exemplo. Nesse sentido, o Habeas Corpus nº. 97.256/RS veio para garantir que direitos constitucionais sejam efetivamente aplicados em prol de uma classe vulnerável socialmente.

    Pois bem, a Defensoria Pública da União, impetrante, sustenta a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/06. O que faz sob o fundamento de que, em se tratando de tráfico ilícito de entorpecentes, a vedação da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ofende as garantias constitucionais da individualização da reprimenda (inciso XLVI, do art. 5º), da inafastabilidade de apreciação pelo Poder Judiciário quanto à lesão ou ameaça de lesão a direito (inciso XXXV do art. 5º) e da proporcionalidade da resposta estatal ao delito (inciso LIV do art. 5º) (BRITO, 2010, p.12).

    A aplicação destas medidas será analisada conforme cada caso concreto, observando-se o crime cometido, se o acusado é primário, observada a quantidade de entorpecentes envolvida no delito, condenado a pena que não exceda quatro anos de reclusão e não apresente circunstâncias desabonadoras (BRASIL, 2010). Com o objetivo de individualizar a pena e de trazer mais segurança jurídica ao judiciário, funcionando como uma efetivação de direitos que já são positivados e defendidos em lei mesmo que indiretamente.

    CONSIDERAÇÕES FINAIS

    A possibilidade da implementação de medidas alternativas as mulheres gestantes, lactantes ou mães com filhos até os 12 anos de idade presas preventivamente não funciona como uma regra na legislação brasileira, por isso muitas mulheres acabam não recebendo o benefício mesmo se encaixando nos requisitos necessários para adquiri-lo.

    Fatores como a falta de assistência jurídica e a influência dos crimes relacionados ao tráfico de drogas também são fundamentais neste contexto. A maioria das mulheres presas no Brasil está envolvida com crimes desta natureza, o que influencia e prejudica a concessão do benefício de medidas alternativas, levando em consideração que a lei não trás essa possibilidade. Mesmo com a alteração na Lei de Tóxicos, no seu artigo 44, e considerada a sua inconstitucionalidade parcial pelo STF e dos Habeas Corpus 143.641/SP e 97.256/RS com a sobrecarga do judiciário e a pena não é individualizada de forma correta.

    As decisões referentes à concessão de medidas alternativas a presos provisórios deveriam ser utilizadas de forma imediata pelo judiciário, levando em consideração que o fato dessas mulheres serem usadas como “mulas” diminui a sua periculosidade e praticamente não apresentam riscos à sociedade. Por isso a necessidade da real individualização da pena, examinar fato por fato.

    Questionamentos sociais que consideram as penas restritivas de direitos um apoio à impunidade também trazem consequências a essas mulheres. A sociedade tem dificuldade de aceitar ex-detentos, ainda mais se tratando de ex-dententas mães, dificultando acesso ao trabalho e com ações preconceituosas. Porém, é importante lembrar que nenhuma criança ou adolescente deveria passar pela dor de perder uma mãe para o sistema prisional ou presenciar as mazelas do sistema.

    O impacto na vida das crianças é ainda maior que na vida das mulheres, a pena da genitora é estendida aos seus filhos por meio de um ambiente desumano e despreparado e também pelo preconceito. São mães que não aceitam seus filhos terem amigos filhos de ex-detentos e são crianças criadas com um ambiente familiar desestruturado.

    Medidas alternativas, como a prisão domiciliar, fortalecem o princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio da presunção de inocência e o princípio da intranscendência, dão a possibilidade de mulheres mães continuarem cuidando dos seus filhos e permanecem no seu local de trabalho. Medidas apoiadas pela jurisprudência e com a Defensoria Pública como um dos órgãos mais incentivadores através dos Habeas Corpus mencionados.

    É um sistema prisional que não vai contra somente a Constituição Federal, mas muito do que diz respeito aos Direitos Humanos, nenhum dos tratados internacionais de direitos humanos, como as Regras de Bangkok, são a favor do encarceramento em massa e da situação crítica dos sistemas prisionais brasileiros. Os benefícios seriam não somente no sistema prisional brasileiro e em relação às mulheres presas preventivamente ou provisórias, mas com efeitos positivos na vida de crianças e adolescentes, na sociedade e no judiciário auxiliando na aplicação das leis de maneira individualizada e em uma maior possibilidade de assistência jurídica de forma mais eficaz.

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    1. Graduanda em Direito pelo Centro Universitário Doctum de Teófilo Otoni.

    2. Mestre em Direito nas Relações Econômicas e Sociais, pelas Faculdades Milton Campos (MG). Especialista em Gestão Pública pela Faculdade de Políticas Públicas – FaPP/UEMG. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos (FDMC). Ex-Presidente do Diretório Acadêmico Orozimbo Nonato (FDMC). Professor do curso de Direito das Centro Universitário UniDoctum – Teófilo Otoni/MG. Advogado.

    3. São as chamadas “mulas” do tráfico, ou seja, pessoas que se dispões a fazer um trabalho de “formiga”, trazendo consigo determinada quantidade de drogas, na esperança de não serem descobertas. São centenas de pessoas, ou talvez milhares, recrutadas para esse serviço criminoso. (GRECO, 2015, p. 198).

    4. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana [...] (BRASIL, 1988).

    5. “Na seara penal, o princípio da dignidade da pessoa humana serve como o princípio reitor de muitos outros, tal como ocorre com o princípio da individualização da pena, da responsabilidade pessoal, da culpabilidade, da proporcionalidade etc., que nele buscam seu fundamento de validade. As Constituições democráticas, como regra, preveem expressamente o princípio da dignidade da pessoa humana, que deverá ser entendido como norma de hierarquia superior, destinada a orientar todo o sistema no que diz respeito à criação legislativa, bem como para aferir a validade de normas que lhe são inferiores. Assim, por exemplo o legislador infraconstitucional estaria proibido de criar tipos penais incriminadores que atentassem contra a dignidade da pessoa humana, ficando proibida a cominação de penas cruéis, ou de natureza aflitiva [...] (GRECO, 2015, p. 67).

    6. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória [...] (BRASIL, 1988).

    7. Art. 5º: XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio (BRASIL, 1988).

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